Edição 66 - Julho 2017

Boletim Jurídico SABZ Advogados 66ª Edição - Julho 2017 ARBITRAGEM Arbitragem entre Petrobras e ANP segue indefinida INFRAESTRUTURA Lei autoriza a relicitação de contratos de parceria nos setores de rodovias, ferrovias e aeroportos MERCADO DE CAPITAIS CVM altera regras de registro de emissores MERCADO DE CAPITAIS Medida Provisória altera o processo sancionador nas esferas do Banco Central e da CVM PROCESSO CIVIL Aproxima-se o julgamento pelo TJSP de IRDR que versa sobre temas de direito imobiliário RECUPERAÇÃO JUDICIAL Rumos da Recuperação Judicial no mercado imobiliário SEGUROS Decisão em seguro D&O que presume o dolo do segurado gera insegurança jurídica ao mercado segurador TRIBUTÁRIO Imposto de Renda na Fonte sobre remuneração de softwares volta à pauta TRIBUTÁRIO Município de São Paulo cria compensação de ofício de crédito tributário EVENTOS Destaques de SABZ Advogados Texto Integral ARBITRAGEM Arbitragem entre Petrobras e ANP segue indefinida Rubens Benzecry - advogado de SABZ Em 2014 a Agência Nacional de Petróleo (“ANP”) passou a cobrar da Petrobras uma “compensação financeira extraordinária” pela exploração nos campos do Parque das Baleias, no estado do Espirito Santo, no valor aproximado de R$ 2,09 bilhões. Inconformada, a Petrobras instaurou procedimento arbitral junto à Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) para discutir a validade da cobrança. Em conjunto ingressou com ação cautelar na Justiça Federal para suspender a cobrança enquanto a instalação da arbitragem. A liminar foi concedida em primeiro grau e posteriormente foi cassada pelo Tribunal Regional Federal (“TRF”) da 2ª Região. Em 2015, por conta do entendimento do TRF de que é o judiciário capaz de se manifestar quanto à competência e o mérito, instaurou-se o conflito entre a jurisdição estatal e a arbitral junto ao Superior Tribunal de Justiça (“STJ”). O relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho concedeu a liminar para suspender a cobrança pela ANP e reconheceu a competência provisória da CCI. A ação começou a ser julgada pela 1ª Seção do STJ em abril deste ano, quando o relator mudou o entendimento e votou pela competência da Justiça Federal. No mesmo mês a ministra Regina Helena Costa votou pela competência do Tribunal Arbitral para julgar a questão. Retomado o julgamento agora no último dia 28 de junho, o relator manteve o voto proferido anteriormente e o ministro Mauro Campbell acompanhou a divergência pela competência do Tribunal Arbitral. Em seguida, o ministro Benedito Gonçalves pediu vista para melhor analisar o tema, restando ainda as manifestações dos ministros Assusete Magalhães e Sérgio Kukina e Gurgel de Faria. O julgamento será retomado no próximo mês de agosto. Por mais que a questão principal seja a natureza da cobrança, o julgamento da questão poderá produzir entendimentos diversos entre as turmas do STJ que já possuem julgado em favor da competência do Tribunal Arbitral, o que poderá acarretar efeitos negativos para o instituto da arbitragem no Brasil. INFRAESTRUTURA Lei autoriza a relicitação de contratos de parceria nos setores de rodovias, ferrovias e aeroportos Natália Fazano - advogada de SABZ Publicada a Lei n° 13.448, de 05 de junho de 2017 (conversão da Medida Provisória n° 752, de 24 de novembro de 2016) que estabelece as diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação de contratos de parceria no setor rodoviário, ferroviário e aeroportuário. A lei prevê a possibilidade de prorrogações contratuais nos setores de rodovias e ferrovias e a extinção amigável e nova licitação de contratos, inclusive ao setor aeroportuário, que não estejam sendo cumpridos ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir com obrigações contratuais ou financeiras previstas. Os empreendimentos objeto da lei serão previamente qualificados pelo Programa de Parcerias de Investimentos - PPI, estando sujeitos à discricionariedade do órgão competente e estudo técnico prévio para fundamentar a vantagem da medida. A relicitação será realizada nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, cabendo ao órgão competente avaliar a necessidade, pertinência e razoabilidade do processo de relicitação. Iniciado o processo de relicitação ficarão suspensos os eventuais processos de caducidade contratual e inaplicáveis os regimes de recuperação judicial e extrajudicial. A relicitação ficará condicionada a celebração de termo aditivo que deverá contemplar, entre outros elementos: (i) aderência irrevogável e irretratável à relicitação e extinção amigável do contrato, (ii) suspensão das obrigações de investimentos e condições mínimas de manutenção da prestação dos serviços até assinatura de novo contrato, (iii) compromisso arbitral ou outra forma privada de resolução de conflitos sobre o cálculo das indenizações devidas ao contratado. A metodologia de cálculo das indenizações devidas aos contratados será disciplinada pelo órgão competente para proceder a relicitação. Em caso de frustração do novo certame, o contratado se manterá na prestação provisória dos serviços até a realização de nova sessão de recebimento de propostas. Caso o novo certame não seja concluído no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, serão adotadas as medidas contratuais para instauração ou continuidade de processo de caducidade do contrato. MERCADO DE CAPITAIS CVM altera regras de registro de emissores Emanoel Lima - advogado de SABZ Letícia Camargo - estagiária de SABZ No último dia 08 de junho de 2017, por meio da Instrução nº 586, a Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) aprovou a alteração de dispositivos das Instruções nº 480, de 07 de dezembro de 2009, que dispõe sobre registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados. A principal mudança instituída pela nova Instrução diz respeito ao dever das companhias de divulgar informações sobre a aplicação das práticas de governança previstas no Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas. Tais regras passam a valer apenas para os emissores da categoria A que possuam ações ou certificado de depósito de ações admitidos à negociação em bolsas de valores. Referidas informações deverão ser divulgadas por meio de um novo documento periódico denominado “Informe sobre o Código Brasileiro de Governança Corporativa”, a ser entregue em até 7 (sete) meses contados da data de encerramento do exercício social. Destacamos, ainda, as seguintes alterações introduzidas pela Instrução CVM nº 586/17: (i) extensão da necessidade de atualização do Formulário de Referência em até 7 (sete) dias para os casos de alteração de membro do comitê estatutário ou dos comitês de auditoria, de risco, financeiro e de remuneração, desde que tais comitês participem do processo decisório dos órgãos de administração ou de gestão do emissor; (ii) redução da abrangência de informações prestadas sobre a estrutura administrativa do emissor no item 12.1 do Formulário de Referência; (iii) redução em 50% da multa prevista para os casos de descumprimento dos prazos previstos para entrega de informações periódicas para os emissores em recuperação judicial ou extrajudicial; e (iv) introdução de informações referentes a governança corporativa no Formulário de Referência. A Instrução CVM nº 586/17 entrou em vigor na data da sua publicação, com exceção dos artigos 2º, 5º, 6º, 7º e 8º, referentes às responsabilidades dos novos presidentes e diretores de relações com os investidores instituídos após a entrega do formulário de referência, bem como às alterações do conteúdo do Formulário de Referência e do Formulário Cadastral. MERCADO DE CAPITAIS Medida Provisória altera o processo sancionador nas esferas do Banco Central e da CVM Emanoel Lima - advogado de SABZ Letícia Camargo - estagiária de SABZ No último dia 07 de junho de 2017, foi publicada a Medida Provisória nº 784 (“MP 784/2017”), que dispõe sobre o processo administrativo sancionador (“PAS”) nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil (“Bacen”) e da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), que até então era regulado pela Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, no âmbito do Bacen, e pela Lei 6.385, de 07 de dezembro de 1976, no âmbito da CVM. No que se refere ao Bacen, a MP 784/2017 define 17 (dezessete) condutas como infrações puníveis e outras 5 (cinco) como infrações graves, e estabelece 5 (cinco) penalidades que poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, entre as quais incluem-se a admoestação pública, a multa, bem como mecanismos de inabilitação do administrador e de cassação da autorização de funcionamento. O aumento significativo do limite do valor da multa que passou de R$ 250 mil para R$ 2 bilhões também merece destaque. Contudo, importante mencionar que o novo cálculo irá considerar o porte da instituição, a gravidade da infração e o grau de lesão ao Sistema Financeiro Nacional. Já no que diz respeito à CVM, a MP 784/2017 dispõe que os recursos interpostos contra as penalidades restritivas de direitos somente serão recebidos com efeito devolutivo, ou seja, as condenações passarão a ter efeitos imediatos. Além disso, a nova norma elevou o limite do valor de aplicação de multa de R$ 500 mil para R$ 500 milhões. O Bacen e a CVM também passam a dispor de meios alternativos de solução de controvérsias, como o termo de compromisso, que poderá ser aplicado conforme juízo de conveniência e oportunidade, com o objetivo de atender ao interesse público. Os recursos financeiros advindos da execução dos termos de compromisso irão integrar o Fundo de Desenvolvimento do Sistema Financeiro Nacional e Inclusão Financeira, que passa a ser instituído com o objetivo de promover a estabilidade do sistema financeiro e da inclusão financeira. Outra novidade trazida pela MP 784/2017 refere-se à possibilidade do Bacen e da CVM firmarem acordo de leniência com as pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática da infração e se comprometerem a colaborar com a apuração das práticas infracionais, resultando na extinção ou redução da penalidade aplicável em até dois terços. A MP 784/2017 entrou em vigor na data da sua publicação. PROCESSO CIVIL Aproxima-se o julgamento pelo TJSP de IRDR que versa sobre temas de direito imobiliário André Souza - advogado de SABZ No último dia 14 de junho de 2017, o desembargado relator Francisco Loureiro, da Turma Especial da 1ª Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”), encaminhou para mesa de julgamento o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (“IRDR”), que versa sobre temas envolvendo diversas questões de direito imobiliário, sobretudo aquelas relacionadas aos requisitos e efeitos do atraso de entrega de unidades autônomas em construção aos consumidores (Tema 4). Os temas abordados são os seguintes: (i) alegação de nulidade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para além do termo final previsto no contrato; (ii) alegação de nulidade de previsão de prazo alternativo de tolerância para a entrega de determinado número de meses (em regra 24 meses) após a assinatura do contrato de financiamento; (iii) alegação de que a multa contratual, prevista em desfavor do promissário comprador, deve ser aplicada por reciprocidade e isonomia, à hipótese de inadimplemento da promitente vendedora; (iv) indenização por danos morais em virtude do atraso da entrega das unidades autônomas aos promitentes compradores; (v) indenização por perdas e danos, representada pelo valor locativo que o comprador poderia ter auferido durante o período de atraso; (vi) ilicitude da taxa de evolução de obra; (vii) restituição dos valores pagos em excesso de forma simples ou em dobro; (viii) congelamento do saldo devedor enquanto a unidade autônoma não for entregue aos adquirentes; e (ix) aplicação da multa do art. 35, parágrafo 5º, da Lei nº 4.591/64, ao incorporador inadimplente. Vale lembrar que referido IRDR foi admitido pelo TJSP em 18 de agosto de 2016, em decisão proferida pela Turma Especial, por conta do “risco de sentenças contraditórias geradoras de insegurança jurídica, de modo que a fixação de precedente de natureza vinculativa traria inúmeros benefícios aos jurisdicionados e à própria celeridade que se espera do Poder Judiciário”. Além disso, consignou-se que o IRDR seria processado, “em caráter excepcional, sem a suspensão das ações que tenham por objeto os mesmos temas que correm no Estado de São Paulo”. A expectativa, agora, é que, com essa última movimentação processual, o IRDR seja finalmente julgado nos próximos meses, de modo a pacificar definitivamente o entendimento envolvendo os relevantes temas em comento. RECUPERAÇÃO JUDICIAL Rumos da Recuperação Judicial no mercado imobiliário Anna Albuquerque - advogada de SABZ Os recentes julgamentos da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ("TJSP"), dos recursos relacionados à Recuperação Judicial do Grupo Viver, repercutiram diretamente no rumo de diversas recuperações judiciais, especialmente as das empresas do setor imobiliário. Em tais julgados, o TJSP entendeu que as Sociedades de Propósitos Específicos (“SPE”) com patrimônio de afetação deveriam ser excluídas na recuperação judicial e que cada SPE com empreendimento ainda em construção deveria demonstrar o preenchimento dos requisitos para concessão da recuperação judicial e apresentar planos individuais. Diante dessa reviravolta, empresas como PDG e Viver, que já haviam apresentados planos individuais para cada SPE com patrimônio de afetação, e um único plano para a controladora e demais SPEs sem patrimônio de afetação, deverão rever suas estratégias a ser adotadas em cada Recuperação Judicial. Isso certamente norteará os rumos que serão tomados pelo mercado imobiliário, especialmente em relação ao patrimônio de afetação, instrumento criado após a quebra da construtora Encol, no intuito de proteger os adquirentes das unidades imobiliárias. SEGUROS Decisão em seguro D&O que presume o dolo do segurado gera insegurança jurídica ao mercado segurador Pedro G. Gonçalves de Souza - sócio de SABZ Rodolfo Mazzini - advogado de SABZ A Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação nº 0454890-88.2015.8.19.0001, entendeu, de forma unânime, que no contrato de seguro de responsabilidade civil de administradores (“Seguro D&O”) não está coberto o bloqueio judicial decorrente de ato ilícito supostamente doloso. No caso concreto, o segurado acionou o Seguro D&O pleiteando indenização por conta de bloqueio judicial de ativos disponíveis em sua conta, por ordem da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR. O segurado fundamentou seu pedido em extensão de cobertura que dispunha que “a Seguradora indenizará os prejuízos financeiros sofridos pelos Segurados (...), em virtude de medida judicial ou extrajudicial contra os mesmos que determine a indisponibilidade de seus bens pessoais (...)”. No entender dos Desembargadores, “não se harmoniza com a norma principiológica estender cobertura securitária a evento decorrente de ação supostamente criminosa, ainda que sob apuração das autoridades competentes e sem relação direta com as atividades empresariais da empresa tomadora do seguro”. Tal decisão não observou que, no caso, a exclusão contratual de cobertura constava de cláusula que exigia, objetivamente, o trânsito em julgado de decisão condenatória do segurado ou sua confissão em relação à prática de ato doloso. Ou seja, à luz do contrato de Seguro D&O em concreto o dolo do segurado não se presumia. O argumento gera insegurança no mercado securitário por classificar o ato doloso aprioristicamente como “não empresarial” e por desconsiderar a prática, corrente em praticamente todos os Seguros D&O, de exigir trânsito em julgado ou confissão para que reste configurado o ato ilícito doloso passível de exclusão de cobertura. TRIBUTÁRIO Imposto de Renda Retido na Fonte sobre remuneração de softwares volta à pauta Diego Fischer - advogado de SABZ A discussão quanto à incidência do imposto de renda retido na fonte (“IRRF”) nas remessas ao exterior, em contraprestação pelo direito de uso e comercialização de software, ganhou destaque nos últimos meses em razão de novos posicionamentos proferidos pela Receita Federal do Brasil (“RFB”). No caso, ocorreram várias consultas questionando sobre a retenção de Imposto de Renda em operações de remessas ao exterior, pela aquisição de licença de direitos de comercialização e uso de “software de prateleira”, em razão de suposto pagamento de royalties ou de serviços técnicos. Em primeiro momento, a RFB esclareceu que estas remessas ao exterior em contraprestação a licença de uso ou comercialização de software não se enquadravam como remuneração de direitos autorais (royalties) e, portanto, não estariam sujeitas à incidência do IRRF. Todavia, recentemente, com a evolução do mercado de softwares, em que os produtos são ofertados em plataformas online, a RFB alterou o antigo entendimento, fazendo uma distinção entre a licença de uso e a licença de comercialização do software. Assim, as remessas ao exterior realizadas para fins de contraprestação pela licença de comercialização ou distribuição de software, passaram a ser entendidas como remuneração de direitos autorais (royalties) e, portanto, estariam sujeitas à incidência de imposto de renda retido na fonte. Tal é o teor da Solução de Divergência nº 18 - Cosit, de 27 de março de 2017. Para esclarecer a tributação dos novos modelos de negócios com softwares, a RFB trouxe a distinção entre o software comum e o “Software as a Service” (“SaaS”). A respeito do SaaS, a RFB esclareceu que o produto é considerado serviço técnico e, assim, haveria incidência de IRRF. Em síntese, na visão das autoridades fiscais, atualmente, a situação é a seguinte: a) Licença de uso de software de prateleira: não há incidência de IRRF; b) Licença de comercialização ou distribuição: há incidência de IRRF – royalties; c) Direito de acesso ao SaaS: há incidência de IRRF- serviços técnicos. Diante da constante evolução desse nicho de mercado, a dificuldade de identificação da natureza jurídica das operações deverá persistir. Em vista disso, e tendo em vista a postura “expansionista” das novas teses de tributação da RFB, é provável que o Judiciário continue a ser chamado à discussão. TRIBUTÁRIO Município de São Paulo cria compensação de ofício de crédito tributário Gabriel Manita - advogado de SABZ Em 08 de junho de 2017, o Município de São Paulo promulgou a Lei nº 16.670 que impõe aos contribuintes, nos processos de restituição de tributos, a compensação entre débitos e créditos tributários mantidos junto à Fazenda Municipal. Nos termos da lei, quando houver crédito de tributo a ser restituído, haverá compensação de ofício pela autoridade municipal com os débitos pendentes de pagamento pelo contribuinte, parcelados ou não, exceto os débitos inscritos em Dívida Ativa e aqueles em discussão, antes do término definitivo do processo judicial ou administrativo. A lei retira do contribuinte a faculdade de indicar os débitos tributários que pretende compensar, porém, na oportunidade em que for notificado da compensação tributária, o contribuinte poderá apresentar defesa administrativa no prazo de 30 dias. A medida visa aumentar a eficiência arrecadatória do município. Todavia, para que a compensação não se torne ato ilegítimo, passível de contestação e aumento de litígios, deveria respeitar, no mínimo, os princípios constitucionais que garantem a segurança jurídica do contribuinte, como o contraditório, ampla defesa e devido processo legal. É nesse contexto que a possibilidade de compensação de débitos parcelados – contrariando a lógica do Código Tributário Nacional – deveria ser repensada pela autoridade fiscal municipal. EVENTOS Destaques de SABZ Advogados Pedro G. Gonçalves de Souza, sócio de SABZ Advogados, concedeu entrevista, em 07 de junho de 2017, ao jornal Valor Econômico, para esclarecer decisão favorável que obteve no Tribunal de Justiça de São Paulo sobre prazo complementar em Seguro D&O. Veja a íntegra em: http://www.valor.com.br/legislacao/4995136/tj-sp-fixa-prazo-para-seguro-de-executivo Paulo Doron Rehder de Araujo, sócio de SABZ Advogados, recebeu, em 09 de junho de 2017, menção honrosa por ter sido orientador do melhor trabalho de conclusão de curso apresentado pela aluna Ana Paula de Figueiredo Pinheiro, da Turma 3 do Pós GVLaw em Contratos da FGV-SP. Paulo Doron Rehder de Araujo, sócio de SABZ Advogados, concedeu entrevista, em 13 de junho de 2017, ao jornal Valor Econômico para esclarecer decisão favorável ao Banco Santander obtida no Tribunal de Justiça de São Paulo quanto ao processo de recuperação judicial do Grupo Viver. Veja a íntegra em: http://www.valor.com.br/empresas/5002172/recuperacao-da-viver-tera-de-ser-revista Em 14 de junho de 2017, SABZ Advogados recebeu os alunos do 3º ano do curso de graduação da DIREITO GV SP para uma sessão simulada de signing de M&A, sob a coordenação do Prof. Wanderley Fernandes, daquela instituição. Pedro G. Gonçalves de Souza, sócio de SABZ Advogados, proferiu palestra, em 20 de junho de 2017, sobre o tema “Segurança jurídica tributária e mudanças no panorama institucional para o Agronegócio”, na 6ª edição do Congresso Nacional Jurídico do Agronegócio, realizado nos dias 20 e 21 de junho, em São Paulo (https://www.facebook.com/pg/informaagro/photos/?tab=album&album_id=290522511353439). Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ Advogados, recebeu, em 30 de junho de 2017, por seu desempenho, a placa de Professor Homenageado pela Coordenação de MBA em Gestão Empresarial, turma 24/55, da Fundação Instituto de Administração - FIA.      Para mais informações, visite o nosso site www.sabz.com.br