Edição 55 - Agosto 2016
ADMINISTRATIVO
Lei das Estatais: aspectos relevantes
Kleber Luiz Zanchim - sócio de SABZ
A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Segundo seu artigo 1º, abrange toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista que explore atividade econômica, ou seja, prestadora de serviços públicos. A crítica é de que tal abrangência seria inconstitucional porque o artigo 173, § 3º, da Constituição Federal, teria previsto lei para o estatuto apenas das estatais que explorem atividade econômica, ficando de fora as prestadoras de serviços públicos. O avanço, nos parece, está exatamente em acabar com essa distinção entre atividade econômica e serviço público, difícil de ser realizada na prática, em especial diante da fluidez deste último conceito.
O artigo 2º, § 3º, da Lei nº 13.303/2016, permite, mesmo sem autorização legislativa, a criação de subsidiária e a participação no capital de qualquer empresa privada por estatal cujo Conselho de Administração assim autorize, em linha com seu plano de negócios. O dispositivo confere flexibilidade societária relevante na estruturação de investimentos públicos.
O artigo 28, § 3º e § 4º, permite que a estatal, sem licitação, escolha parceiro em função de suas características particulares, vinculadas a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo, entendendo-se como oportunidade de negócio a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
O artigo 42, V, da Lei nº 13.303/2016 trouxe um novo tipo contratual, a contratação semi-integrada, que envolve elaboração e desenvolvimento do projeto executivo, execução de obras e serviços de engenharia, montagem, realização de testes, pré-operação e demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. A figura tangencia a contratação integrada do RDC, pela qual a Administração poderia licitar sem projeto básico. Como o TCU já adotou postura restritiva frente à contratação integrada (Acórdão nº 1.399/2014), a nova lei criou uma figura intermediária, em que há projeto básico, e a tornou regra geral para obras e serviços de engenharia das estatais (artigo 42, § 4º). Na prática, a contratação semi-integrada ficou próxima da empreitada integral porque, em ambas, o projeto básico é dado pela Administração, cabendo ao contratado o projeto executivo.
A Lei nº 13.303/2016 também tornou obrigatória a definição de uma matriz de riscos nos contratos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação (artigo 42, X, e artigo 69, X). Há efeitos positivos potenciais. O principal é exigir da Administração um aprofundamento na análise dos escopos contratuais para que as áleas sejam adequadamente alocadas. O segundo é dar mais clareza aos contornos dos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro das avenças.
AGRONEGÓCIO
STJ considera pecuária de gado bovino como de grande porte
Paulo Doron Rehder de Araujo - sócio de SABZ
Vinicius Cardoso Costa Loureiro - advogado de SABZ
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no julgamento do Recurso Especial nº 1.336.293/RS, de forma unânime estabeleceu entendimento, revertendo decisão exarada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de que a criação de gado bovino caracteriza pecuária de grande porte para fins de aplicação do Estatuto da Terra.
Trata-se, na origem, de ação revisional de contrato por meio da qual um pecuarista do Rio Grande do Sul pretendeu que seus dois contratos de arrendamento firmados com produtor rural perdurassem ao menos cinco anos, sob a justificativa de que sua atividade de criação de gado bovino seria de grande porte, conforme prevê o Decreto nº 59.566/66, art. 13, inc. II.
O arrendador pretendia retomar a terra para uso próprio, sob argumento de que a extensão das frações dos imóveis objeto do contrato totalizava apenas 86,7 hectares, de modo que a atividade não poderia ser considerada de grande porte e o prazo máximo do arrendamento seria de três anos.
Nas instâncias inferiores prevaleceu o entendimento de que se tratava de criação de médio porte, pois o Tribunal gaúcho realizou o enquadramento adotando os critérios (i) do tamanho do imóvel no qual se desenvolve a criação e (ii) da escala do empreendimento (volume de receitas, despesas etc.).
Já no STJ, o ministro João Otávio de Noronha entendeu que a criação de gado bovino, haja vista o tipo de animal, se caracteriza como pecuária de grande porte, pois é necessário tempo hábil para todos os ciclos de criação, reprodução, engorda e abate. Diante disso, aplicou-se ao caso o prazo de 05 anos para duração mínima dos contratos de arrendamento rural, nos termos nos termos do art. 13, II, "a", do Decreto nº 59.566/66.
IMOBILIÁRIO
Ocupação e utilização de área pública por equipamentos urbanos
Cesar Aguiar Filho - advogado de SABZ
Foi sancionada pela Presidência da República a Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016, a qual, nos termos do caput do art. 182 da Constituição Federal, instituiu as normas gerais para a ocupação e utilização de área pública urbana por equipamentos urbanos do tipo quiosque, trailer, feira e banca de venda de jornais e de revistas.
Dentre as previsões da nova lei, a outorga do direito de utilização privada de área pública por equipamentos urbanos do tipo quiosque, trailer, feira e banca de venda de jornais e de revistas poderá ser realizada a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.
A norma trata da transferência da outorga tanto nos casos de falecimento ou enfermidade que impeça o outorgado de gerir os próprios atos, quanto nos casos de transferência “inter vivos”.
Não obstante a previsão expressa de transferência em caso de falecimento do titular ou de enfermidade, o interessado em receber a outorga do direito de utilização privada de área pública deverá preencher os requisitos exigidos pelo Município para a outorga. Esse direito de receber a outorga em caso de falecimento do outorgado não será considerado herança para todos os efeitos de direito.
Além daqueles previstos na nova lei, o Município poderá dispor sobre outros requisitos para a outorga.
INFRAESTRUTURA
Nova lei extingue o adicional de tarifa aeroportuária e mantém em 20% o controle de estrangeiros na Aviação Civil
Natália Fazano - advogada de SABZ
Em 25 de julho de 2016 foi publicada a Lei Federal n° 13.319, que extingue o adicional de tarifa aeroportuária e mantém, por veto presidencial, o limite de participação estrangeira na aviação civil.
Os adicionais de tarifa estavam previstos na Lei n° 7.920, de 07 de dezembro de 1989. Os recursos eram alocados no Fundo Nacional de Aviação (“FNAC”) e destinados a melhoramentos, reformas, reaparelhamento, expansão e depreciação das instalações aeroportuárias.
A Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”) deverá alterar os valores das tarifas para a incorporação do adicional extinto a partir de 1º de janeiro de 2017. A incorporação não será aplicável para o cálculo da Unidade de Referência da Tarifa Aeroportuária – URTA, previstas nos contratos de concessões aeroportuários celebrados até a publicação da MP n° 714, de 10 de março de 2016 (“MP 714”).
Até a conclusão do reequilíbrio econômico-financeiro das concessões vigentes na data da publicação da MP 714, a diferença no valor das tarifas deverá ser repassada ao FNAC a título de contrapartida à União em razão da outorga de infraestrutura aeroportuária, sendo reponsabilidade da ANAC concluir as recomposições contratuais em até 180 dias contados da incorporação tarifária.
Em mensagem de veto, o Presidente em exercício, Michel Temer, destacou que a elevação da participação de empresas estrangeiras com direito a voto nas aéreas “não se mostra inteiramente adequada os propósitos almejados, recomendando assim seu veto por interesse público”.
MERCADO DE CAPITAIS
CVM altera Plano Contábil dos Fundos de Investimento
Emanoel Lima - advogado de SABZ
A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou a Instrução nº 577, de 07 de julho de 2016, alterando o Plano Contábil dos Fundos de Investimento (“COFI”), anexo à Instrução CVM nº 438, de 12 de julho de 2006.
As alterações dizem respeito principalmente à revisão dos critérios de mensuração dos ativos e passivos, de modo a compatibilizá-los às normas internacionais de contabilidade da "International Accounting Standards Board".
As normas previstas no COFI são de uso obrigatório por: (i) Fundos de Investimento; (ii) Fundos de Investimento em Cotas de Fundo de Investimento; (iii) FMP – FGTS – Fundo Mútuo de Privatização – Com Recursos Disponíveis da Conta Vinculada do FGTS; (iv) FMP-FGTS-CL – Fundo Mútuo de Privatização – FGTS Carteira Livre; (v) FAPI – Fundos de Aposentadoria Programada Individual; e (vi) Fundos de Investimento em Índice de Mercado – Fundos de Índice.
A Instrução CVM nº 577/2016 entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos exercícios iniciados a partir de 1º de janeiro de 2017.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
TJSP determina anulação de plano de recuperação judicial aprovado em assembleia de credores
Adriano Scopel - advogado de SABZ
Em recente julgado (Agravo de Instrumento nº 2011357-84.2016.8.26.0000), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) deu provimento a pleito de credor de empresa em recuperação judicial para anular o plano de recuperação aprovado em assembleia de credores.
No caso em questão, o plano inicialmente aprovado e homologado por decisão judicial de primeira instância foi alvo de questionamento por diversos credores, que identificaram ilegalidades no acordo entre a empresa em recuperação e seus credores.
Com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) sobre o assunto, de que embora o juiz não possa analisar os aspectos da viabilidade econômica da empresa, tem o dever de velar pela legalidade do plano de recuperação judicial, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJSP desconsiderou o plano apresentado e determinou a apresentação de um novo, a ser submetido à apreciação da assembleia de credores.
Dentre as ilegalidades identificadas pelo TJSP no plano de recuperação, destacam-se as previsões de (i) diferenciação entre credores de uma mesma classe, (ii) extinção de ações e execuções contra terceiros coobrigados, (iii) extinção das execuções em curso contra outras empresas do grupo econômico, (iv) autorização genérica para alienação de bens do ativo e reestruturações societárias, e (v) carência excessiva para pagamentos dos débitos.
SEGUROS
Publicada lei que transfere a administração do seguro Dpem para a ABGF
Caroline Kimura - advogada de SABZ
Em 15.07.2016 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.313/2016, que converteu a Medida Provisória nº 719, de 29 de março de 2016 (“MP nº 719/2016”), que, dentre outras providências, transferiu a administração do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por embarcações ou sua carga ("Dpem") para a Agência Brasileira Gestora de Garantias e Fundos Garantidores (“ABGF”).
O seguro Dpem, regulamentado pela Lei nº 8.374, de 30 de dezembro de 1991, trata-se de seguro de contratação obrigatória para todas as embarcações registradas no Brasil.
De acordo com a exposição de motivos da MP nº 719/2016, o seguro Dpem contava com o Fundo de Indenizações Especiais - FIE, que amparava os danos causados por embarcações não identificadas ou inadimplentes. Todavia, tal fundo havia sido descontinuado após a desestatização do IRB-Brasil Re.
Assim, com a publicação da Lei nº 13.313/2016 pretende-se viabilizar a criação de fundo a ser gerido pela ABGF, que garanta as indenizações do Seguro Obrigatório Dpem decorrentes de danos causados por embarcações não identificadas ou que estejam inadimplentes.
TRIBUTÁRIO
Justiça Federal condena União a indenizar empresa por demora na consolidação de débitos parcelados
César de Lucca – advogado de SABZ
Marcelo Allegrini – advogado de SABZ
A Justiça Federal de São Paulo condenou a União ao pagamento de multa indenizatória de 1% do valor da causa por dia de atraso na consolidação de parcelamento de um contribuinte.
Os valores haviam sido quitados em 2013, quando da reabertura do “Refis da Crise”, veiculado pela Lei nº 12.865, de 09 de outubro de 2013.
Logo após, o contribuinte passou a requerer o levantamento de depósito realizado em garantia do juízo, bem como a extinção da Execução Fiscal referente ao débito. Todavia, apesar do pagamento, a Fazenda Pública permanecia alegando que não possuía o sistema eletrônico necessário a afirmar se o débito havia sido integralmente quitado ou não.
Após conceder inúmeras prorrogações de prazo para que a Fazenda se manifestasse de maneira definitiva, o Juízo aplicou multa de 1% do valor da causa por dia de descumprimento.
Apesar da decisão, a Fazenda Nacional mantém seu posicionamento de que há impossibilidade técnica de consolidação dos débitos por ora e que, provavelmente, o sistema eletrônico será liberado no segundo semestre de 2016.
EVENTOS
Eventos com SABZ Advogados
Em 07 e 08 de julho de 2016, Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ, e César de Lucca, advogado de SABZ, participaram como palestrantes do evento “Imersão Jurídico”, organizado pela Fundação Estudar.
Em 08 de julho, SABZ recebeu os participantes do evento “Imersão Jurídico”, organizado pela Fundação Estudar. Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ, e César de Lucca, advogado de SABZ, falaram sobre os desafios enfrentados na carreira da advocacia.
Em 19 de julho de 2016, Paulo Doron Rehder de Araujo, sócio de SABZ Advogados, ministrou palestra sobre contratos de crédito ao consumidor na Northwestern University, em Chicago (EUA), por ocasião do encontro acadêmico anual da Law Schools Global League.