Edição 80 - Setembro 2018

Boletim Jurídico SABZ Advogados 80ª Edição - Setembro 2018 ADMINISTRATIVO Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa ADMINISTRATIVO Decisão do STJ reconhece direito de empresa em recuperação judicial a participar de licitação DIREITO DIGITAL Publicada lei que regulamenta a proteção de dados pessoais no Brasil MERCADO DE CAPITAIS CVM regulamenta regime de ofertas públicas dos Certificados de Recebíveis do Agronegócio MERCADO DE CAPITAIS CVM publica regulamentação sobre condo-hotéis PROCESSO CIVIL STJ define que o seguro garantia deve ser aceito em cumprimento de sentença RECUPERAÇÃO JUDICIAL TJSP relativiza cláusula do plano de recuperação judicial em favor de credor extraconcursal SEGUROS Susep altera regulação de guarda de documentos em operações securitárias SEGUROS Susep adota novo posicionamento acerca de Cláusula Anticorrupção no Seguro Garantia TRIBUTÁRIO E SEGUROS Nova orientação ao tratamento tributário do Ressegurador TRIBUTÁRIO STJ decide que declarar e não pagar ICMS é crime de apropriação indébita TRIBUTÁRIO Senado analisa o fim do ICMS em operações de estabelecimentos do mesmo dono EVENTOS Destaques de SABZ Advogados Texto Integral ADMINISTRATIVO   Imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa Anna Sylvia Vitorino de Albuquerque - advogada de SABZ Em 08 de agosto de 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), julgou o tema 897 da Repercussão Geral, oriundo do RE 852475, em que se discutia “à luz do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, se é prescritível, ou não, a ação de ressarcimento ao erário fundado em ato tipificado como ilícito de improbidade administrativa”. Por maioria de votos, 6 votos a 5, o pleno decidiu pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, com a fixação da tese: “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”. Foram votos vencidos os Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Aguarda-se a elaboração do acórdão pelo Min. Edson Fachin. ADMINISTRATIVO   Decisão do STJ reconhece direito de empresa em recuperação judicial a participar de licitação Daniel Steinberg - advogado de SABZ Em decisão publicada em 08.08.2018, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) conheceu o Agravo nº 309.867 – ES para dar provimento ao Recurso Especial interposto por empresa em recuperação judicial a participar de licitação. Segundo a decisão, a não apresentação de certidão negativa nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.666/1993, não enseja automática inabilitação da empresa recuperanda no processo licitatório. Dois argumentos sustentaram esse entendimento: (i) não há lei que obrigue expressamente a apresentação de certidão negativa de recuperação judicial (o inciso II do referido artigo exige apenas a certidão de falência ou concordata); e (ii) a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis nº 8.666/1993 e nº 11.101/2005 enseja a ponderação dos princípios da preservação da empresa, sua função social e do estímulo à atividade econômica. Conclui o acórdão que a exigência de certidão negativa deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame licitatório, desde que demonstre a sua viabilidade econômica. DIREITO DIGITAL   Publicada lei que regulamenta a proteção de dados pessoais no Brasil Emanoel Lima - advogado de SABZ Erika Cesario - estagiária de SABZ No último dia 14 de agosto, foi promulgada a Lei 13.709, a Lei de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”), logo após a implementação da General Data Protection Regulation (“GDPR”), lei de proteção de dados da União Europeia que entrou em vigor em maio do corrente ano. A Lei 13.709/2018 visa a resguardar os direitos de liberdade e privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade através do atendimento a parâmetros de proteção e tratamento adequado dos dados pessoais. O principal parâmetro estabelecido na lei é o consentimento. Nesse sentido, estabelece que o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado com o consentimento do titular, inclusive para o tratamento de dados pelo Poder Público, exceto quando este se der para fins de segurança nacional ou investigação criminal. Para reprimir condutas abusivas por parte do controlador dos dados (pessoa a quem compete as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais), a lei deixa claro que não pode haver nenhum tipo de vício de consentimento. As informações apresentadas ao titular deverão ser claras e ostensivas e o requerimento para o tratamento dos dados deverá ser específico, sem cláusulas genéricas. Caso haja mudança da finalidade na utilização dos dados, o titular deverá ser informado, podendo a autorização ser revogada, caso discorde das alterações. A Lei 13.709/2018 é aplicável sempre que a operação de tratamento de dados seja realizada em território nacional, ou quando a finalidade do tratamento dos dados (oferta de bens ou serviços) vise ao público localizado no território nacional ou os dados pessoais tenham sido coletados no Brasil. A lei não se aplica a dados proveniente de outras localidades e que não sejam compartilhados ou tratados por agentes brasileiros. Para responsabilização dos controladores de dados, a lei estabeleceu obrigatoriedade de ressarcimento patrimonial, moral, individual ou coletivo, em caso de violação dos dispositivos legais, inclusive em semelhança à legislação consumerista com responsabilização objetiva e inversão do ônus da prova em favor da parte hipossuficiente. MERCADO DE CAPITAIS   CVM regulamenta regime de ofertas públicas dos Certificados de Recebíveis do Agronegócio Barbara Veltri F. Teixeira - advogada de SABZ A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou, no começo do mês de agosto, a Instrução nº 600 que dispõe sobre a emissão e distribuição de Certificados de Recebíveis do Agronegócio (“CRA”). A nova regulamentação entra em vigor em 31 de outubro. A nova regra estabelece a obrigatoriedade de comprovação da origem e destinação dos recursos captados por meio da emissão do CRA para o produtor rural. Na prática, é preciso demonstrar que os direitos creditórios são decorrentes de negócios realizados entre produtores rurais, ou suas cooperativas, e terceiros. Destacam-se duas alterações previstas na referida Instrução: (i) o CRA tornou-se mais acessível, tendo em vista nova a possibilidade de aquisição por investidores não qualificados (do varejo). Nesse sentido, foram estabelecidas condições de aquisição com a finalidade de proteger estes investidores; e (ii) as securitizadoras não precisarão da intermediação de instituição financeira em ofertas públicas até o valor de R$100 milhões, desde que comprovem possuir estrutura interna compatível para distribuição de valores mobiliários. MERCADOS CAPITAIS   CVM publica regulamentação sobre condo-hotéis Emanoel Lima - advogado de SABZ A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou, no dia 27 de agosto de 2018, a Instrução CVM nº 602, que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo hoteleiro (“CIC Hoteleiro”). Essa modalidade de investimento, também conhecidos como condo-hotéis, destina-se à viabilização de financiamento da construção de edifício hoteleiro, mediante promessa ao investidor de rentabilidade baseada no resultado esperado da sua operação. A matéria era anteriormente tratada pela Deliberação CVM nº 734/2015 (agora revogada) ou Instrução CVM nº 400/2003, conforme o caso. A Deliberação CVM 734/2013 delegava à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (“SER”) a competência para dispensar o registro de ofertas públicas de CIC Hoteleiro que observassem determinadas condições. Dentre as principais inovações introduzidas pela Instrução CVM 602/2018 destacamos (i) exclusão da operadora hoteleira do conceito de ofertante, que passa a ser apenas a incorporadora ou qualquer outra pessoa que realize atos de distribuição pública; (ii) dispensa expressa de contratação de instituição intermediária integrante do sistema de distribuição de valores; (iii) dispensa expressa de registro de emissor do CIC Hoteleiro; e (iv) obrigação de fiscalização das corretoras por parte das incorporadoras. PROCESSO CIVIL   STJ define que o seguro garantia deve ser aceito em cumprimento de sentença Vinicius Loureiro - advogado de SABZ Jacqueline Yumi Noguchi - estagiária de SABZ A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) deu provimento ao Recurso Especial nº 1.691.748/PR, afirmando que o seguro garantia judicial oferecido em cumprimento de sentença se equipara a dinheiro para garantir o juízo, ainda que o exequente discorde. O seguro garantia oferecido por instituição bancária havia sido rejeitado pelo exequente e, portanto, foi rejeitada pelo juízo. Em segunda instância, o Tribunal Estadual manteve a decisão de não aceitar a garantia em razão de sua baixa liquidez e do alegado desrespeito à ordem de preferência do art. 835 do CPC. A Terceira Turma do STJ, no entanto, afirmou que o seguro garantia judicial se amolda perfeitamente aos princípios da menor onerosidade ao devedor e da máxima efetividade ao credor, devendo ser aceito pelo juízo ainda que haja discordância do exequente. RECUPERAÇÃO JUDICIAL   TJSP relativiza cláusula do plano de recuperação judicial em favor de credor extraconcursal Renan Soares - advogado de SABZ Jacqueline Yumi Noguchi - estagiária de SABZ Em 13 de agosto de 2018, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) deu provimento a recurso de agravo de instrumento interposto por credor extraconcursal que visava relativizar, a seu favor, os efeitos da cláusula do plano de recuperação judicial em que o grupo empresarial em recuperação judicial se comprometia a não pagar lucros e dividendos a seus acionistas até o cumprimento de suas obrigações perante os credores concursais. O objetivo do recurso era preservar ao credor as garantias que lhe foram dadas em cessão fiduciária de direitos creditórios para assegurar o pagamento de seu crédito. A alegação do credor foi no sentido de que sua garantia era alimentada justamente pelos lucros e dividendos pagos pelas controladas à holding do grupo, de modo que a cláusula do plano de recuperação judicial em debate somente seria aplicável em seu desfavor mediante sua prévia e expressamente autorização, sob pena de esvaziamento (o que é vedado pelo § 1º do art. 50 da Lei Federal nº 11.101/05, bem como pela Súmula 61 do TJSP, que dispõe “na recuperação judicial, a supressão de garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação expressa do titular”). As recuperandas, por sua vez, alegaram que a cláusula denominada de “Retenção de Lucros Líquidos” foi imposta pelos próprios credores, a fim de “fortalecer a sua estrutura de capital e priorizar o cumprimento das obrigações previstas em seu Plano de Recuperação Judicial”, demonstrando seu comprometimento devedor com a preservação da empresa. Ao dar provimento ao recurso, fixou-se o entendimento de que, ante a supressão desautorizada e o esvaziamento configurado, há que se relativizar a cláusula do plano de recuperação judicial favoravelmente ao credor. SEGUROS   Susep altera regulação de guarda de documentos em operações securitárias Leonardo Oliveira Noveti - estagiário de SABZ A Superintendência de Seguros Privados (“Susep”) publicou Minuta de Circular para consulta pública, em 20 de agosto passado, sobre o armazenamento de documentos relativos a operações realizadas por corretoras e sociedades seguradoras, de capitalização, resseguradoras e de previdência complementar. A futura Circular vem para alterar os paradigmas definidos na vigente Circular nº 74/99, criando uma sistemática um tanto mais simplificada: estabelece um claro, contudo extenso, rol de documentos (art. 2º), e unificada o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para a guarda, contados a partir (i) da prática do ato, do (ii) término da vigência do contrato, ou da (iii) extinção de obrigações dele decorrentes, aquele que for mais recente (art. 3º). A Circular nº 74/99 conta com prazos diferenciados para cada tipo de operação e termos iniciais de contagem diferentes entre si, além de prever a necessidade do armazenamento físico dos documentos originais para fins de fiscalização, o que será suprimido, se aprovada, pela nova Circular(art. 5º, §3º), no caso de negociação remota. A Minuta de Circular esteve aberta para consulta pública até o dia 04 deste mês de setembro (Edita de Consulta Pública nº 04/2018) e espera-se que em breve sejam divulgadas as contribuições da sociedade e publicada a versão definitiva do novo marco regulatório. SEGUROS   Susep adota novo posicionamento acerca de Cláusula Anticorrupção no Seguro Garantia Eloir Vilela Magalhães Neto - advogado de SABZ A Superintendência de Seguros Privados (“Susep”), através da Coordenação-Geral de Monitoramento de Conduta, publicou, em 16/08/2018, a Carta Circular Eletrônica nº 1/2018 (“Carta Circular”), contendo esclarecimentos acerca de cláusula particular de não cobertura a prejuízos decorrentes de atos de corrupção no Seguro Garantia (“Cláusula Anticorrupção”). Tais esclarecimentos surgiram em resposta ao grande número de questionamentos de segurados quanto à regularidade e legalidade da Cláusula Anticorrupção, notadamente em função de sua ampla difusão no mercado e redação genérica e demasiadamente abrangente em relação a situações, atos e pessoas que elidem a cobertura existente. Assim, após os posicionamentos exarados pelas áreas técnica e jurídica da Susep, concluiu-se que a seguradora não poderá isentar-se do pagamento da indenização ao segurado em função de violação de normas anticorrupção pelo tomador, relativas à obrigação principal ou não, salvo quando restar comprovado que o segurado e/ou seu representante legal concorreram para a prática do ato ilícito. Deste modo, estabeleceu-se o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação supracitada para que as seguradoras adequem seus produtos que contenham a Cláusula Anticorrupção aos termos estabelecidos pela Carta Circular. TRIBUTÁRIO E SEGUROS   Nova orientação ao tratamento tributário do Ressegurador Pedro Souza - sócio de SABZ Diego Fischer - advogado de SABZ A Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou a Solução de Consulta Cosit nº 91, de 02 de agosto de 2018, que reformou o antigo posicionamento sobre o tratamento tributário do ressegurador contido na Solução de Consulta Cosit nº 62, de 20 de janeiro de 2017. A novidade se deu em relação ao ressegurador admitido que, antes equiparado ao ressegurador local para fins de tributação, poderá usufruir de tratamento tributário distinto, conforme a natureza de sua atuação no país. O entendimento da RFB é: (i) caso o escritório de representação do ressegurador admitido atue de fato como agente de seguro privado, com plenos poderes para subscrever contratos e obrigar o ressegurador situado no exterior em relação aos negócios firmados no Brasil, deverá este se submeter ao mesmo regime do segurador local e recolher Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”), apurado pelo lucro real, e o PIS e a Cofins no Regime Cumulativo. (ii) caso o escritório de representação não tenha autonomia negocial/operacional para subscrição de contratos e a sua atuação esteja restrita à realização de atividades meramente acessórias, deverá o ressegurador se submeter ao mesmo regime dos seguradores eventuais e seus escritórios poderão optar pelos demais regimes de apuração do IRPJ. Nesse caso, os rendimentos decorrentes das operações do ressegurador admitido, remetidos ao exterior, estarão sujeitos ao imposto de renda na fonte (“IRRF”), à alíquota 25%. Para os demais resseguradores – eventuais e locais – ficaram mantidas as regras de tributação da solução de consulta nº 62/2017 Tal mudança representa maior segurança para o setor e redução de custos para o ressegurador admitido. Todavia, ainda restam questões controvertidas sobre o tratamento do ressegurador, principalmente quanto a questionável classificação do seguro e resseguro como serviço e incidência da Cofins-Importação, o que pode resultar em novas discussões com a RFB sobre o tema. TRIBUTÁRIO   STJ decide que declarar e não pagar ICMS é crime de apropriação indébita Amanda Krummenauer Pahim de Souza - advogada de SABZ Por 6 votos a 3, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o ICMS declarado e não pago no prazo legal, ainda que em operações próprias, é caracterizado como crime. No caso concreto, houve julgamento do Habeas Corpus nº 399109/SC. Relatou o caso o Ministro Rogerio Schietti, que evidenciou alguns aspectos relevantes para seu deslinde: (i) o fato de o imposto ser registrado, apurado e declarado é irrelevante. O crime de apropriação indébita não pressupõe clandestinidade; (ii) o autor do crime é o sujeito passivo da obrigação tributária, mas nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo responde pelo crime, somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo; (iii) para configuração do crime há a exigência de conduta dolosa e consistente na consciência - ainda que potencial - de não recolher o valor do tributo devido. A motivação não importa. Essa circunstância deve ser extraída dos fatos de cada caso em específico; e (iv) o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição também é irrelevante, pois em qualquer hipótese não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. O crime de apropriação indébita está previsto no artigo 2º, II, da Lei de 27 de dezembro de 1990 e consiste em “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e aplicação de multa. Havia divergência entre a Quinta e a Sexta Turma sobre o assunto. Com essa decisão, a jurisprudência da Corte está uniformizada. TRIBUTÁRIO   Senado analisa o fim do ICMS em operações de estabelecimentos do mesmo dono Thaís Correa - advogada de SABZ Está em curso na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado a análise do Projeto de Lei Complementar do Senado nº 332, de 10 de julho de 2018 do senador Fernando Bezerra Coelho (“PLC nº 332/2018”). O PLC nº 332/2018 determina expressamente o fim do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de transferências de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. O projeto altera o artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir). Atualmente, embora os fiscos estaduais exijam o tributo nesse tipo de operação, os Tribunais vêm decidindo de maneira favorável ao contribuinte conforme o enunciado da Súmula nº 166 de 1996 do STJ, que trata do tema. O PLC nº 332/2018 visa a consolidar o entendimento dos Tribunais Superiores. EVENTOS   Destaques de SABZ Advogados Em 21 de agosto de 2018 o Sócio Pedro Souza tornou-se membro da Liga Internacional de Escritório IR Global na prática de seguros. SABZ advogados tornou-se único escritório brasileiro filiado à liga para assuntos jurídicos securitários. Em 29 de agosto de 2018 o sócio Pedro Souza foi o moderador no evento "Startups, Inovação e o Futuro do Mercado Jurídico", organizado pela Pluvon, coordenando a mesa cujo tema era “Áreas de Inovação e Alinhamento com Startups em Escritórios de Advocacia".      Para mais informações, visite o nosso site www.sabz.com.br

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