Edição 59 - Dezembro 2016
CONSUMIDOR
STJ define que construtora deverá pagar lucros cessantes por atraso na entrega de imóvel
André Souza - advogado de SABZ
Em recente julgado (REsp nº 1.633.274/SP), o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu condenar uma construtora a indenizar os compradores de imóvel por lucros cessantes em razão de atraso na entrega.
Por decisão unânime, a Terceira Turma do STJ reformou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”), o qual havia afastado a condenação por danos materiais (lucros cessantes) ao considerar que não houve comprovação dos prejuízos, tratando-se de pedido genérico.
Em seu voto, a relatora Ministra Nancy Andrighi entendeu que o TJSP “contrariou o entendimento do STJ no sentido de que, nessas situações, há presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes, invertendo-se o ônus da prova”.
Para a Ministra, os compradores teriam “sofrido lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada, pois esta seria a situação econômica em que se encontrariam se a prestação da recorrida tivesse sido tempestivamente cumprida”.
INFRAESTRUTURA
MP abre espaço para mudanças nas concessões em andamento
Kleber Luiz Zanchim - sócio de SABZ
A Medida Provisória (“MP”) nº 752, de 24 de novembro de 2016, estabeleceu as diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos do Programa de Parcerias de Investimentos nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
As hipóteses de rearranjo contratual foram (i) a prorrogação, quando admitida no edital ou no contrato, em razão do término de vigência deste, (ii) a prorrogação antecipada, também quando admitida no edital ou no contrato, a ocorrer antes do término da vigência do ajuste, e (iii) a relicitação, que é a extinção amigável do contrato e a celebração de nova avença com outros contratados.
A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente e tem condicionantes diferentes para os setores rodoviário e ferroviário.
A relicitação, por sua vez, deverá ocorrer quando as disposições contratuais não estiverem sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações assumidas originalmente. Para tanto, haverá um acordo entre as partes, nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo.
Tal acordo conterá um aditivo contratual prevendo, entre outros pontos, suspensão das obrigações de capex, mantidas as de opex, e compromisso arbitral que preveja a submissão à arbitragem, ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações.
A relicitação ficará condicionada à apresentação, pelo contratado, de estudos técnicos que confiram lastro ao processo, em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento utilizados no contrato.
Durante o processo de relicitação, não se aplicarão aos contratados os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, exceto se não houver novos interessados no projeto.
INFRAESTRUTURA
Decreto indica projetos prioritários do PPI
Natália Fazano - advogada de SABZ
O Decreto n° 8.893, de 01 de novembro de 2016, lista os empreendimentos nos setores de energia e mineração que serão tratados como prioridade nacional no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (“PPI”).
Entre as prioridades na área de energia estão (i) 14ª rodada de licitações de blocos exploratórios de petróleo e gás natural, 4ª rodada de licitações de campos marginais de petróleo e gás natural e 2ª rodada de licitações sob o regime de partilha de produção (áreas inutilizáveis), (ii) desestatização das companhias concessionárias de serviço de distribuição energia (Amazonas Distribuidora de Energia S.A., Boa Vista Energia S.A., Companhia de Eletricidade do Acre, Companhia Energética de Alagoas, Companhia de Energia do Piauí e Centrais Elétricas de Rondônia S.A.) e (iii) as concessões de geração das usinas de Volta Grande, Miranda, São Simão, Pery e Agro Trafo.
Na área de mineração as prioridades são os ativos de titularidade da Companhia de Pesquisa e Recursos Minerais (“CPRM”) – fosfato de Miriri/PB; cobre, chumbo e zinco de Palmeirópolis/TO; carvão de Candiota/RS; e cobre de Bom Jardim de Goiás/GO.
O Ministério de Minas e Energia ficará responsável pela coordenação e monitoramento do processo de desestatização, enquanto a execução e acompanhamento ficarão sob a responsabilidade do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (“BNDES”).
Entre as atribuições do BNDES estão a divulgação e prestação de informações; contratação de serviços necessários à execução da desestatização; articulação com o sistema de distribuição de valores mobiliários e bolsa de valores; seleção e cadastramento de empresas para atuação na negociação de capital, transferência de controle acionário, venda e arrendamento de ativos; e preparação da documentação da desestatização para apreciação do Tribunal de Contas da União.
MERCADO DE CAPITAIS
CVM altera regras de escrituração de ativos
Emanoel Lima - advogado de SABZ
A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) publicou a Instrução nº 582, de 22 de novembro de 2016, alterando pontualmente as Instruções nºs (i) 543, de 20 de dezembro de 2013, que dispõe sobre a prestação de serviços de escrituração de valores mobiliários e de emissão de certificados de valores mobiliários e (ii) 555, de 17 de dezembro de 2014, que dispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento e a divulgação das informações dos fundos de investimento.
Dentre as principais alterações introduzidas pela Instrução nº 582/2016 está o regramento da situação de descontinuidade da prestação de serviços de escrituração, caso em que o emissor deverá substituir o escriturador em até 15 (quinze) dias úteis, assumindo automaticamente as obrigações de conciliação perante o depositário central no caso de descumprimento do referido prazo.
A nova instrução alterou, ainda, o § 5º do artigo 79 da Instrução nº 555/2014, passando a exigir autorização formal para que instituições financeiras que atuam como administradores de fundos possam prestar serviço de escrituração de valores mobiliários.
A Instrução nº 582/2016 entrou em vigor na data da sua publicação.
PROCESSO CIVIL
STJ define critérios para fixação de astreintes
Natália Diniz – advogada de SABZ
João Pedro Pedrili – estagiário de SABZ
Em 17.11.2016, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) definiu alguns critérios para fixação dos valores de astreintes.
O caso concreto era uma ação de uma financeira que deveria realizar a baixa do gravame do veículo do consumidor, sob pena de multa diária de R$ 1 mil. Contudo, a financeira demorou 407 (quatrocentos e sete) dias para cumprir a decisão, o que resultou em uma multa no valor de R$ 407 mil.
O ministro Luis Felipe Salomão notou entendimento jurisprudencial pulverizado sobre o tema, o que poderia resultar em insegurança jurídica, a chamada “justiça lotérica”. Assim, foram fixadas as seguintes premissas que deverão ser seguidas pelos julgadores de primeira instância: (i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; (ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); (iii) capacidade econômica e capacidade de resistência do devedor; e (iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo.
Considerando esses parâmetros, o Ministro entendeu não ser razoável o valor de R$ 407 mil fixados inicialmente no caso concreto, reduzindo o valor da multa para R$ 100 mil, adequando-a aos patamares da obrigação principal.
PROCESSO CIVIL
TJSP admite o processamento de IRDR sobre temas da construção civil
Natália Diniz – advogada de SABZ
A Turma Especial de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) admitiu processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas (“IRDR”), processo nº 0023203-35.2016.8.26.0000, para tratar de alguns temas caros ao mercado da construção civil.
A intenção do TJSP é dar um entendimento único aos seguintes temas: (i) nulidade da cláusula de tolerância de 180 dias para além do termo final previsto no contrato; (ii) nulidade de previsão de prazo alternativo de tolerância para a entrega de determinado número de meses (em regra 24 meses) após a assinatura do contrato de financiamento; (iii) alegação de que a multa contratual, prevista em desfavor do promissário comprador, deve ser aplicada por reciprocidade e isonomia, à hipótese de inadimplemento da promitente vendedora; (iv) indenização por danos morais em virtude do atraso; (v) indenização por perdas e danos, representada pelo valor locativo que o comprador poderia ter auferido durante o período de atraso; (vi) ilicitude da taxa de evolução da obra; (vii) restituição dos valores pagos em excesso de forma simples ou em dobro; (viii) congelamento do saldo devedor enquanto a unidade autônoma não for entregue aos adquirentes; e (ix) aplicação da multa do art. 35, parágrafo 5º, da Lei nº 4.591/1964, pelo inadimplemento do incorporador.
O IRDR é um instrumento previsto no Código de Processo Civil, que permite a pacificação de temas repetitivos e pulverizados, pois definirá as teses que deverão ser seguidas pelos juízes de primeiro grau, evitando o que se apelidou de “justiça lotérica”.
Ainda, com a tese definida do IRDR os juízes de primeira instância poderão: (i) indeferir liminarmente a inicial caso seja contrária ao entendimento fixado no IRDR; (ii) conceder tutela de evidência; (iii) iniciar a execução provisória da sentença sem prestar caução; (iv) negar provimento a recurso de apelação monocraticamente.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Prazo de 180 dias da recuperação judicial conta-se em dias corridos, decide TJSP
Paulo Doron Rehder de Araujo – sócio de SABZ
Natália Diniz – advogada de SABZ
Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil e a estipulação de que os prazos processuais passarem a ser contados em dias úteis, muitas dúvidas surgiram sobre como contar prazos não disciplinados na lei processual, como, por exemplo, os prazos previstos na Lei nº 11.101/2005 (“Lei de Falências e Recuperações Judiciais”) e na Lei nº 8.429/1992 (“Lei de Improbidade Administrativa”).
Um desses prazos é o previsto pelo artigo 6º, § 4º, da Lei de Falências e Recuperações Judiciais, que estabelece a suspensão dos processos de execução e cobrança de dívidas contra as recuperandas por cento e oitenta dias. Esse prazo deve ser contado em dias úteis ou em dias corridos?
Os magistrados responsáveis pelas 1ª e 2ª Vara de Falências, Recuperações Judicias e Arbitragem de São Paulo têm o entendimento de que o prazo deve ser contado em dias úteis. Para eles, como esse prazo representa a somatória de outros prazos menores previstos na lei para aprovação do plano de recuperação judicial e tais prazos menores devem ser contados em dias úteis, forçoso que o prazo maior, de 180 dias, também seja contado da mesma forma. Do contrário, não haveria tempo suficiente para a empresa sujeita à recuperação judicial tomar todas as providências necessárias à deliberação do plano de recuperação judicial pelos credores em assembleia.
Os credores não têm se conformado com esse posicionamento e recursos foram dirigidos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”). Naquele órgão colhem-se, ao menos, três decisões proferidas pelos Desembargadores Ricardo Negrão (2136791-83.2016.8.26.0000) e Fábio Tabosa (2216537-97.2016.8.26.0000 e 2218060-47.2016.8.26.0000), ambos da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, nas quais é revelado entendimento em sentido contrário, determinando a contagem em dias corridos, haja vista não se tratar de prazo processual, mas de prazo material. Tais decisões não são definitivas, pois os recursos ainda não foram julgados de maneira colegiada. Em um deles, inclusive, consta parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo corroborando a posição de que o prazo de 180 dias deve ser contado em dias corridos.
A definição do tema certamente terá de passar por duas considerações. A primeira, de ordem prática, sustentada pelos juízes de primeira instância. A segunda, de ordem teórica, que se refere à natureza não processual do prazo de 180 dias da Lei de Falências e Recuperações Judiciais. Diante dessa aparente contradição, ou se toma orientação pautada no princípio da preservação da empresa e defere-se o prazo em dias úteis; ou prevalece o interesse dos credores, determinando-se que não apenas o prazo maior, mas também todos os prazos menores, inclusive para impugnações de créditos, sejam contados em dias corridos, em respeito à celeridade e considerando o regime excepcional deferido às empresas em recuperação que podem ficar por seis meses sem ter exigidos em juízo os valores que devem.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Recuperação judicial não suspende tramitação de recursos no STJ
Anna Albuquerque - advogada de SABZ
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) indeferiu pedido realizado por uma empresa para suspender o julgamento de recurso especial (AREsp nº 790.736/RS), com fundamento nos artigos 6º, §4º e 52, III, da Lei nº 11.101/2005 (“Lei de Falências e Recuperações Judiciais”), que possibilitam a suspensão dos feitos pelo prazo de 180 dias a partir da data de deferimento da recuperação judicial.
No entendimento do relator, Ministro Luis Felipe Salomão, não há o que se falar em suspensão do julgamento do recurso especial em virtude de deferimento do processamento da recuperação judicial, posto que a Lei de Falências e Recuperações Judiciais prevê a suspensão no juízo onde as ações e execuções tramitam e nos quais os atos expropriatórios podem vir a ser praticados.
Completa seu entendimento afirmando que a lei nada menciona sobre suspensão das ações e execuções em sede de recurso especial, pois o recurso visa apenas permitir a revisão ou reexame da decisão recorrida, sem viés expropriatório, em regra.
O Ministro ainda fez analogia à suspensão dos recursos repetitivos, com base no artigo 1.037, II do Código de Processo Civil (“CPC”), cuja suspensão atinge somente os recursos nas instâncias ordinárias e não os recursos que se encontram no STJ.
Desta forma, afora os casos possíveis de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, nos termos do artigo 1.029, §5º do CPC, não haverá que se conceder efeito suspensivo em virtude de deferimento de processamento de recuperação judicial, que deverá ser formulado somente perante o juízo de origem.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL
STJ define termo de início do prazo prescricional para ação de regresso de seguro marítimo
Adriano Scopel – advogado de SABZ
Em recente julgado (REsp nº 1.635.559/SP), o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu que crédito penhorado em processo de execução, mesmo anteriormente ao pedido de recuperação judicial, deve ficar sob responsabilidade do juízo universal e portanto sujeitar-se ao plano de recuperação.
No caso analisado, foram penhorados créditos de uma empresa em processo de execução, sendo que na sequência a empresa pediu recuperação judicial. O credor buscava a satisfação de seu crédito mediante o levantamento do valor penhorado, ao passo que a empresa devedora argumentava que uma vez deferido pedido de recuperação judicial fica obstada a prática de atos expropriatórios por juízo distinto daquele onde tem curso o processo de recuperação, sob pena de violação ao princípio da preservação da atividade empresarial.
O STJ acatou o argumento da empresa em recuperação, entendendo que “o fato de a penhora ter sido determinada pelo juízo da execução singular em data anterior ao deferimento do pedido de recuperação judicial não obsta o exercício da força atrativa do juízo universal.” Ou seja, o respectivo crédito deverá ser incluído no plano da empresa em recuperação, em respeito aos princípios da unidade do juízo e da preservação da empresa.
SEGUROS
STJ define termo de início do prazo prescricional para ação de regresso de seguro marítimo
Felipe Blanco - advogado de SABZ
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no julgamento do REsp nº 1.297.362/SP, de forma unânime, fixou entendimento de que o prazo prescricional de um ano para ação de regresso de seguro marítimo tem início da data do pagamento da indenização securitária.
O caso versa sobre remessa acondicionada em contêiner refrigerado, transportado de Miami/EUA para o porto de Santos/SP. Foi constatado, após o desembarque, que as mercadorias foram avariadas, pela falta de observação da temperatura ideal durante o transporte.
A seguradora responsabilizada ingressou com ação de regresso contra a agenciadora de cargas e empresa transportadora, obtendo êxito na ação. Houve inconformismo por parte das demandadas, que, dentre outros argumentos, alegaram que o termo inicial do prazo de prescrição para o ajuizamento da ação de regresso seria a data do término da descarga do navio transportador.
A questão chegou ao STJ, que decidiu, com base na Súmula 151 do Supremo Tribunal Federal e no artigo 8º do Decreto-Lei nº 116/67, que o prazo prescricional de um ano somente tem início da data de pagamento da indenização securitária.
Segundo o relator Ministro Villas Bôas Cueva, “ao efetuar o pagamento da indenização ao segurado em razão de danos causados por terceiros, a seguradora subroga-se nos direitos daquele, podendo, dentro do prazo prescricional aplicável à relação jurídica originária, buscar o ressarcimento do que despendeu, nos mesmos termos e limites que assistiam ao segurado”.
TRIBUTÁRIO
Dois passos rumo à implementação do BEPS
Gabriel Fernandes - advogado de SABZ
Flávia Tiemi - estagiária de SABZ
Em novembro de 2016, o Brasil deu mais dois passos rumo à implementação do BEPS (sigla em inglês para “Erosão da Base Tributável e Transferência de Lucros”), projeto coordenado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico para evitar a evasão fiscal e os chamados planejamentos tributários abusivos.
No último dia 11, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) publicou a Instrução Normativa nº 1.669 (“IN 1.669/2016”), cujo principal objetivo é regulamentar o chamado “procedimento amigável” para a solução de conflitos sobre tratados e convenções internacionais sobre bitributação, dos quais o Brasil é signatário.
O contribuinte brasileiro pode, agora, apresentar requerimento de instauração do procedimento questionando as medidas tomadas pelo Brasil ou pelo estado signatário que conduziram ou irão conduzir à tributação em suposto desacordo com acordo internacional.
A RFB apresentará proposta de resolução da controvérsia, a qual será implementada se houver concordância do contribuinte requerente e de eventuais terceiros envolvidos, com a desistência do contencioso eventualmente já impulsionado pelo contribuinte.
O segundo passo se refere à regulação da “declaração país-a-país”, relatório mediante o qual empresas multinacionais deverão informar ao Fisco brasileiro a jurisdição de residência de seus controladores finais, a alocação global de sua renda e os respectivos tributos pagos ao redor do mundo.
A minuta da instrução normativa foi submetida à consulta pública e as sugestões foram enviadas até o último dia 21 de novembro, de modo que a regulação de mais essa medida deve ser publicada em breve pela RFB.
TRIBUTÁRIO
Município de São Paulo volta a regulamentar a exportação de serviço
Pedro Guilherme G. de Souza - sócio de SABZ
Em 10.11.2016 foi publicado pelo Município de São Paulo o Parecer Normativo SF nº 4/2016, disciplinando a não incidência do Imposto sobre Serviços (“ISS”) nas exportações de serviço.
A norma substitui o Parecer Normativo SF nº 2, de 26 de abril de 2016, muito criticado por desnaturar a definição de “resultado”, essencial para a determinação do local da prestação do serviço.
No lugar da técnica anterior, o novo parecer considera exportado o serviço quando “a pessoa, o elemento material, imaterial ou o interesse econômico sobre o qual recaia a prestação estiver localizado no exterior”.
Além disso, exclui do conceito de exportação, sem prejuízo de outras que o caso concreto impuser, as seguintes situações: (i) serviços de informática prestados mediante hardware ou software vinculado a pessoas no Brasil; (ii) serviços de pesquisa, se a base pesquisada estiver em território nacional; (iii) serviços de intermediação, de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres, se uma das partes intermediadas, os bens ou interesses estiverem no Brasil; e (iv) administração de fundos, de consórcio, de cartão de crédito e congêneres, se houver investimento ou aquisição no mercado nacional.
A nova disciplina, apesar de passível de críticas pontuais, permite a construção de soluções mais alinhadas com o conceito jurídico-econômico de resultado.
Recomenda-se atenção aos exportadores de serviços que mantém domicílio fiscal no Município de São Paulo com finalidade de evitar, de um lado, recolhimentos fiscais indevidos, de outro, eventuais autuações. Os prestadores têm o ônus de comprovar documentalmente a presença ou ausência dos requisitos do parecer.
EVENTOS
Eventos com SABZ Advogados
Destaques dos integrantes do escritório
Em 07 de novembro de 2016, Paulo Doron Rehder de Araujo, sócio de SABZ Advogados, participou do painel “Extinção dos Contratos de Longa Duração”, na 2ª edição do Workshop sobre os Princípios do Unidroit, evento promovido pelo Grupo de Estudos em Arbitragem e Direito do Comércio Internacional da PUC-RJ, no Rio de Janeiro.
Em 10 de novembro de 2016, SABZ Advogados sediou o Encontro do Instituto de Direito Privado (“IDP”) – Direito Privado em Debate sobre o tema “Contract Terms: Modernising the Laws of Europe”, tendo como palestrante o Prof. Francisco de Elizalde Ibarria, do Instituto de Empresas de Madri, Espanha, e, como debatedores, Wanderley Fernandes e Paulo Doron Rehder de Araujo, sócio de SABZ Advogados.
Em 21 de novembro de 2016, a equipe de Seguros de SABZ Advogados, formada por Pedro Guilherme G. de Souza, Caroline Kimura, Felipe Blanco e Rafael Eldemann, celebrou os 50 anos do Decreto-Lei nº 73/1966 que, dentre outras coisas, criou a SUSEP, com o texto "Do excesso de elefantes às insuretechs: 50 anos do Decreto - Lei 73 / 66", publicado no site Migalhas e replicado em diversas plataformas.
Em 25 de novembro de 2016, Natália Diniz, advogada de SABZ Advogados, participou do “I Congresso de Mulheres no Processo Civil” promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (“IBDP”), em Salvador.
Em 28 de novembro de 2016, Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ Advogados, foi professor paraninfo durante a cerimônia de formatura dos alunos da Turma 9 de “Direito dos Contratos” do INSPER, em São Paulo.
Em 28 de novembro de 2016, Emanoel Lima, advogado de SABZ advogados, recebeu o prêmio de 2º melhor aluno do LL.M em Direito Societário do INSPER, em São Paulo.
Em 06 de dezembro de 2016, acontecerá, a partir das 17h, na Livraria da Vila do Shopping JK, em São Paulo, o lançamento da obra “46 visões sobre a corrupção”, tendo como um dos autores Kleber Luiz Zanchim, sócio de SABZ Advogados.
Em 12 de dezembro de 2016, acontecerá, a partir das 18h30, na Livraria da Vila do Shopping JK, em São Paulo, o lançamento da obra “Obrigação Tributária e Segurança Jurídica", tendo como organizador e coautor Pedro Guilherme G. de Souza, sócio de SABZ Advogados.